Льготная ставка российского налога или освобождение от него у источника по международному налоговому соглашению применяется лишь в случае, если иностранный получатель дохода имеет на этот доход фактическое право, то есть не является лишь посредником или агентом по передаче средств фактическому получателю. Как же российскому налогоплательщику доказать, что его контрагент является именно фактическим получателем?

Согласно п. 3 ст. 7 НК, лицо не признается «имеющим фактическое право на доходы» для целей применения налоговых соглашений, «если оно [1] обладает ограниченными полномочиями в отношении распоряжения этими доходами, [2] осуществляет в отношении указанных доходов посреднические функции в интересах иного лица, [3] не выполняя никаких иных функций и не принимая на себя никаких рисков, [4] прямо или косвенно выплачивая такие доходы ... этому иному лицу». 

С точки зрения российского налогоплательщика, важнейший вопрос состоит в том, а какие конкретно действия он должен предпринять для выявления «фактического получателя» дохода, который он выплачивает своему зарубежному контрагенту. 

В п. 1 ст. 312 НК говорится следующее.  При применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация, имеющая фактическое право на получение дохода, должна предоставить налоговому агенту, выплачивающему такой доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор Российской Федерации по вопросам налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если такое подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык. Помимо этого иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, для применения положений международных договоров Российской Федерации подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода.

Предоставление иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение дохода, указанных подтверждений налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, является основанием для освобождения такого дохода от удержания налога у источника выплаты или удержания налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Обязан ли российский плательщик выяснять, кто является «фактическим получателем дохода»? Минфин со ссылкой на позицию ВАС РФ (постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57) сообщает, что «ответственность за правильность исчисления и удержания налога у источника (включая правильность применения льгот (пониженных ставок и освобождений), предусмотренных международными соглашениями об избежании двойного налогообложения) несет налоговый агент». 

 Что же является «подтверждением» того, что компания имеет фактическое право на доход? Достаточно ли письма от самой компании в свободной форме? Или следует истребовать какие-то более серьезные доказательства?

В письме Минфина от 24.07.2014 N 03-08-05/36499 (за подписью директора департамента И.В. Трунина) автор пытается решить вопрос о том, какие документы российской  организации, распределяющей дивиденды за рубеж, следует запросить у иностранного акционера, чтобы определить, является ли тот «фактическим получателем» дохода. По его мнению, могут приниматься во внимание «документы (информация)», подтверждающие следующие обстоятельства (приводится в сокращении). 

1. Наличие или отсутствие у получателя дохода права усмотрения в отношении распоряжения полученными дивидендами (в том числе наличие договорных ограничений права использования полученных средств или обязательства последующей передачи средств третьему лицу).

2. Наличие у получателя налоговых обязательств в отношении данного дохода.

3. Ведение получателем фактической предпринимательской деятельности.

Но каков же ответ на самый главный вопрос: какие именно документы «подтверждают» наличие или отсутствие упомянутого усмотрения? Просто письмо от иностранной компании или что-то сверх этого?

На этот вопрос Минфин дал ответ, во всяком случае применительно к дивидендам, в письме от 15.10.2015 № 03-08-05/59104, в котором речь шла о выплате дивидендов компании, зарегистрированной в Нидерландах.

«Обязанность налогового агента принять меры к определению иностранных контрагентов как фактических получателей доходов можно считать исполненной, если на момент выплаты дивидендов акционеру (компании, являющейся налоговым резидентом Нидерландов) в распоряжении налогового агента имеются документы, подтверждающие наличие у получателя дохода права усмотрения в отношении распоряжения и использования полученными дивидендами. Таким документом, в том числе, может являться письмо акционера, подтверждающее отсутствие у него договорных или иных юридических обязательств перед третьими лицами и ограничений его прав при использовании полученных от российской компании дивидендов, а также наличие у акционера права самостоятельно пользоваться и распоряжаться данными дивидендами», - таково мнение Минфина. 

Таким образом, по мнению Минфина, для подтверждения статуса «фактического получателя» дивидендов достаточно простого письма от этой иностранной компании о том, что она действительно является фактическим получателем.

Внутренние документы ФНС

Вопрос о применении понятия «лица, имеющего фактическое право на доход», обсуждается также и во внутренних документах ФНС. Авторы внутреннего циркуляра предлагают инспекциям пользоваться следующими источниками и способами получения информации.

1. Открытые реестры иностранных компаний (согласно документу, список соответствующих баз приведен в отдельном приказе ФНС для служебного пользования; впрочем, поскольку реестры открытые, то любой желающий может самостоятельно найти их в интернете).

2. BUREAU VAN DIJK. (Так в документе; по-видимому, имеются в виду коммерческие базы данных этой фирмы, содержащие информацию о частных и публичных компаниях, зарегистрированных в различных странах.)

3. Запросы «сведений о бенефициарах в кредитных учреждениях» (видимо, имеются в виду российские банки, где открыты счета соответствующих иностранных компаний).

4. Запросы в Росфинмониторинг.

5. Анализ выписок по счетам иностранных компаний-получателей денежных средств (видимо, тоже из российских банков).

6. Анализ информации, полученной в рамках международных запросов от зарубежных налоговых органов.

7. Анализ информации «из Интернета и различных других источников».

Что делать?

Ну а теперь к практическим рекомендациям.  Что нужно сделать российскому налогоплательщику, выплачивающему доход (такой как дивиденды, проценты или роялти) иностранной компании, чтобы без опасений применять пониженную ставку налога у источника, предусмотренную налоговым соглашением с соответствующей страной? 

Прежде всего, конечно, необходимо получить подтверждение того, что компания-получатель в соответствующем налоговом периоде действительно является налоговым резидентом данной страны в смысле налогового соглашения с Россией («сертификат резидентности»). 

Помимо этого, следует получить подтверждение того, что компания имеет фактическое право на этот доход.  Таким подтверждением, согласно одному из писем Минфина, может служить письмо от самой этой компании, где компания подтверждает свое фактическое право на доход.

В случае дивидендов, фактическим получателем которых является иное лицо, желающее воспользоваться льготам по соглашению между своей страной и Россией, необходимо также получить документальное подтверждение всей цепочки владения и соответствующих долей в капиталах компаний. 

Формально говоря, на этом обязанности российского налогового агента, установленные НК, исчерпываются.  Однако если впоследствии налоговые органы и суды сочтут, что иностранный получатель дохода все же не имел на него фактического права, то крайним, скорее всего, окажется российский налогоплательщик. В том смысле, что его заставят доплатить налог у источника вместе с пенями и штрафами.  В связи с этим имеет смысл загодя озаботиться получением документальных доказательств того, что фактическое право на доход у иностранной компании на самом деле было. 

Списка соответствующих документов закон не устанавливает. Этот список может различаться от случая к случаю. Идея в том, чтобы из представленных документов налоговый орган или суд мог сделать вывод, что иностранная компания не является лишь посредником для передачи денег, а, во-первых, ведет самостоятельную коммерческую деятельность и, во-вторых, самостоятельно распоряжается именно данным доходом.

Ведение компанией самостоятельной предпринимательской деятельности может подтверждаться самыми разными документами, от каталогов продукции и договоров с контрагентами до фотографий центрального офиса или статей в СМИ. Важным доказательством может стать финансовая отчетность компании, содержащая информацию о ее коммерческом обороте. 

То, что компания самостоятельно распоряжается именно этим доходом, доказать сложнее. Ведь речь идет о доказывании отрицательного факта: отсутствия соглашения с третьим лицом об автоматическом перечислении ему средств.  Помимо письменных заверений самой иностранной компании, здесь возможны косвенные доказательства, такие как выписки по ее счету, показывающие, что средства на самом деле использовались на ее собственную коммерческую деятельность.  (Правда, если иностранная компания не аффилирована с российским плательщиком, она вряд ли представит ему свои выписки...)

Если же полученные средства, например, в полном объеме распределялись акционеру иностранной компании, это хотя само по себе не и доказывает отсутствия фактического права на доход, но вполне может быть сочтено налоговым органом одним из доказательств отсутствия такого права.  Противопоставить этому можно, в частности, заключение юриста или аудитора из страны местонахождения иностранной компании о статусе данного дохода.

Важным доказательством права на доход может служить опять-таки финансовая отчетность, из которой явствует, что компания зачислила данные денежные поступления в свои финансовые результаты (если она всего лишь посредник, то в финансовый результат эти суммы не войдут).

Весьма убедительным доказательством, с точки зрения налоговых органов, является подтверждение (например, от аудитора), что данный доход был включен не только в финансовый результат, но и в налоговую базу иностранной компании. Однако, с другой стороны, если по законам той страны данный вид доходов (имеются в виду прежде всего дивиденды) освобожден от налога, это еще не значит, что компания не имеет фактического права на данный доход. 

Со своей стороны, и налоговый орган может предоставить прямые или косвенные доказательства того, что иностранная компания не является «фактическим получателем дохода», полученные из обсуждавшихся выше источников. 

Так, данные из зарубежного реестра, показывающие, что единственным акционером зарубежной компании является российский резидент, хотя сами по себе и не означают, что компания не имеет фактического права на доход, но могут быть восприняты налоговым органом как косвенный признак «налоговой схемы». Весьма полезные сведения часто могут быть получены налоговым органом в результате изучения статей в СМИ.

В связи с этим и российскому налогоплательщику, совершающему сделку с плохо известной ему иностранной компанией, имеет смысл поискать информацию о ней в открытых источниках – хотя бы для того, чтобы понимать, какое представление о компании сложится у налогового органа.

Об особенностях определения лица, имеющего фактическое право на доходы

Письмо Департамента налоговой и таможенной политики Минфина России от 2 октября 2019 г. N 03-08-05/75776

…..

При этом необходимо отметить, что в соответствии с пунктом 2 статьи 7 Кодекса лицом, имеющим фактическое право на доходы, в целях настоящего Кодекса признается лицо (иностранная структура без образования юридического лица), которое в силу прямого и (или) косвенного участия в организации, контроля над организацией (иностранной структурой без образования юридического лица) либо в силу иных обстоятельств имеет право самостоятельно пользоваться и (или) распоряжаться доходом, полученным этой организацией (иностранной структурой без образования юридического лица).

Лицом, имеющим фактическое право на доходы, также признается лицо (иностранная структура без образования юридического лица), в интересах которого иное лицо (иная иностранная структура без образования юридического лица) правомочно распоряжаться доходом, полученным организацией (иностранной структурой без образования юридического лица), указанной в абзаце первом пункта 2 статьи 7 Кодекса, или непосредственно таким иным лицом (иной иностранной структурой без образования юридического лица).

При определении лица, имеющего фактическое право на доходы, учитываются функции, выполняемые лицами, указанными в настоящем пункте (иностранными структурами без образования юридического лица), а также принимаемые ими риски. При этом наличие фактического права на доходы определяется применительно к каждой отдельной выплате дохода в виде дивидендов и (или) к группе выплат дохода в рамках одного договора.

Согласно пункту 3 статьи 7 Кодекса, в случае если международным договором Российской Федерации по вопросам налогообложения предусмотрено применение пониженных ставок налога или освобождение от налогообложения в отношении доходов от источников в Российской Федерации для иностранных лиц, имеющих фактическое право на эти доходы, в целях применения этого международного договора иностранное лицо не признается имеющим фактическое право на такие доходы, если оно обладает ограниченными полномочиями в отношении распоряжения этими доходами, осуществляет в отношении указанных доходов посреднические функции в интересах иного лица, не выполняя никаких иных функций и не принимая на себя никаких рисков, прямо или косвенно выплачивая такие доходы (полностью или частично) этому иному лицу, которое при прямом получении таких доходов от источников в Российской Федерации не имело бы права на применение указанных в настоящем пункте положений международного договора Российской Федерации по вопросам налогообложения.

Таким образом, при определении лица, имеющего фактическое право на доходы, безусловный приоритет отдается экономическому содержанию над формально-юридическими формами, что в целом соответствует международной практике применения данной концепции. Поэтому при квалификации лица в качестве лица, имеющего фактическое право на доход, в первую очередь должны учитываться фактические взаимоотношения заинтересованных лиц, а не их юридическое оформление.

Так, пунктом 12.4 Комментариев Организации экономического сотрудничества и развития к статье 10 Модельной конвенции по налогам на доход и капитал (далее - Комментарии ОЭСР и Модельная конвенция) разъясняется, что если непосредственный получатель дивидендов является лишь агентом, номинальным владельцем либо кондуитной компанией, действующей в качестве доверенного лица или управляющего доходом, его нельзя признать лицом, имеющим фактическое право на доходы, поскольку право такого лица на использование и распоряжение дивидендами ограничено договорным или юридическим обязательством передать полученный доход другому лицу. Такое обязательство обычно возникает из юридических документов, но также может вытекать из фактов и обстоятельств, показывающих, что, по существу, получатель дивидендов, даже не будучи ограничен договорным или юридическим обязательством передать полученный платеж другому лицу, явно не вправе пользоваться и распоряжаться доходом. Данный вид обязательств не включает договорные или юридические обязательства, которые не зависят от получения такого дохода непосредственным получателем. И, напротив, если получатель дивидендов имеет право ими пользоваться и распоряжаться, не будучи ограничен договорным или юридическим обязательством передать полученный платеж другому лицу, то он признается лицом, имеющим фактическое право на такие дивиденды.

При применении концепции фактического права на доход необходимо различать право на активы (имущество) и фактическое право на доходы от их использования, так как соответствующие правообладатели могут не совпадать в одном лице, то есть когда по сути получатель дохода является формально-юридическим собственником дохода, но в силу ограниченных прав на распоряжение доходом экономически управляет доходом в пользу третьих лиц.

Фактическое право на доход представляет собой право на извлечение экономической выгоды из управления или распоряжения активами (имуществом) третьим лицом (формальным собственником), право на определение экономической судьбы дохода.

Таким образом, выполнение лицом функций в качестве управляющего, действующего от имени заинтересованных лиц и (или) в их интересах, не может являться основанием для признания его лицом, имеющим фактическое право на доход.

При этом, необходимо отметить, что концепция лица, имеющего фактическое право на доход, признается механизмом по противодействию злоупотреблению нормами международных налоговых соглашений, а значит, принципы и подходы концепции при достаточной совокупности доказательств могут быть использованы и при установлении фактов неправомерного использования норм международных соглашений в отношении видов выплачиваемых иностранной организации доходов, что соответствует подходу, закрепленному в пункте 12.5 Комментариев ОЭСР к Типовой модели.

Дополнительно информируем, что проверка правильности исчисления и уплаты налогоплательщиками (налоговыми агентами) налогов осуществляется налоговыми органами в рамках мероприятий налогового контроля, в порядке, предусмотренном Кодексом.

…